FISHING EXPEDITION E ENCONTRO FORTUITO NA BUSCA E APREENSÃO – um dilema oculto no processo penal – 2ª ed.

A Busca e a Apreensão são medidas cautelares com conceito, finalidade, objeto e operacionalização distintos, em geral, realizadas mediante ordem judicial com limitações constitucionais como a proteção à “casa”, à Intimidade, à Vida Privada, à Integridade Física e Moral do alvo (e dos envolvidos direta ou indiretamente), à Proteção dos Dados, além da garantia ao Devido Processo Legal e à Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meio Ilícito, observada a Cadeia de Custódia e o possível Abuso de Autoridade.

A Fishing Expedition ou “Pescaria Probatória” é instituto atrelado à busca e à apreensão cujas origens remetem ao final da Idade Média na Inglaterra. Com aplicação expressiva nos Estados Unidos, é considerada contrária à exigência do estabelecimento da chamada  causa provável  para a expedição de mandados de busca e de apreensão. A “Causa provável”, por sua vez, constitui-se pelo suporte fático externo e independente da subjetividade do agente público, capaz de autorizar inferência válida e robusta sobre a probabilidade de ocorrência de uma conduta criminalizada, justificadora da restrição de Direitos Fundamentais.

Ao lado do Fishing Expedition está o “Encontro Fortuito”, cujos atributos não podem ser confundidos, nem justificam convolações pelo critério do resultado. É que a declaração da validade da prova oriunda de “encontro fortuito”, isto é, aquela cuja obtenção é diversa da finalidade inicial ou declarada da busca, subordina-se à análise da licitude das provas no Processo Penal de forma ampla. Retomando as diretrizes do direito americano para uma melhor compreensão de teorias importadas para a legislação nacional (CPP, art. 157), constatam-se graves inconsistências no regime da prova ilícita, porque desconsideram o pressuposto da vedação de prova ilícita expressamente constante do texto constitucional (CR, art. 5º, LVI).

O esforço do livro é o de apresentar os indicadores necessários ao diagnóstico da ocorrência da Fishing Expedition (pescaria probatória), da manipulação do alegado “Encontro Fortuito”, apresentando os meios de impugnação, em consonância com o Devido Processo Legal.

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