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O CONTRADITÓRIO PRÉVIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

A administração pública precisa registrar seus atos, controlar seus servidores e decidir sobre qualquer controvérsia que surja, para tanto, é necessária a utilização do processo administrativo para consubstanciar cada um desses fatos. O processo administrativo também configura um mecanismo contra abusos e arbitrariedades da própria administração e deve garantir o irrestrito direito a defesa.

O processo administrativo, em sentido amplo, é um instituto próprio e essencial ao estado democrático de direito. A sua aplicabilidade deve sempre decorrer da norma constitucional, que prevê os meios e princípios com os quais devem estar respaldados todas as suas etapas. E um desses princípios é o contraditório.

O objetivo principal do contraditório em procedimentos administrativos é o de permitir que ocorra a participação do cidadão, administrado ou servidor, e que se concretize um controle de abusos, apresentação de pontos de vista, conteúdo probatório e julgamento adequado.

As garantias do contraditório e da ampla defesa, corolários do princípio do devido processo legal, foram consagradas na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, LV: “São assegurados aos litigantes, em processo administrativo ou judicial, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

O Legislador Constituinte estabeleceu expressamente, a fim de não deixar dúvidas, que o referido dispositivo constitucional é aplicável tanto nos processos judiciais quantos nos administrativos.

Sendo assim, o processo administrativo disciplinar visa apurar e julgar infrações cometidas por agentes públicos. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho: “processo administrativo-disciplinar é o instrumento formal através do qual a Administração apura a existência de infrações praticadas por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanções adequadas”.

 Infelizmente, no atual contexto da Administração Pública, são inúmeros processos administrativos disciplinares instaurados contra servidores públicos. Em tais procedimentos administrativos, os servidores são notificados da instauração do processo e convocados para se defenderem. Contudo, em muitos casos, os servidores optam por exercer seu direito de defesa sem a contratação de advogado por pensar que não existe a possibilidade de contratação de um advogado, ou por não saber da complexidade que o processo disciplinar possui.

Não obstante tal fato, e em que pese a oportunização da defesa do servidor pela Administração Pública, diversos tribunais locais vinham entendendo que a constituição de advogado era obrigatória, sob pena de nulidade de todo procedimento realizado, seguindo a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O STJ, órgão do poder judiciário responsável pela correta interpretação das normas infraconstitucionais, em setembro de 2007 havia assentado seu entendimento através da edição da Súmula 343, com o seguinte teor: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”.

Ao se reconhecer que no processo administrativo disciplinar seria obrigatória a constituição de advogado, anulando o procedimento em caso de inexistência de causídico constituído pelo servidor faltoso, abriu-se um precedente perigosíssimo na esfera dos procedimentos administrativos disciplinares, com consequências desastrosas à segurança jurídica, notadamente com danosos prejuízos ao poder público em virtude de ter que determinar o reingresso de alguns servidores já excluídos em decorrência de processo administrativo realizado sem advogado, além de se pagar verbas remuneratórias retroativas ou até mesmo indenizações por dano moral.

Mais ainda, caso o servidor faltoso não constituísse advogado – ou por que não queria, ou por uma estratégia de defesa para posteriormente tentar  anular o procedimento na via judicial –, a administração pública teria mais um sério ônus: custear um causídico ou destinar membros da Defensoria Pública para o patrocínio da defesa do servidor, mesmo não sendo esse pobre na forma da lei.

Buscando reverter tal situação houve a edição da súmula vinculante nº. 5 pelo Supremo Tribunal Federal, que dispõe: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição”. Procurou-se assim dissipar as controvérsias existentes quanto a desnecessidade de advogado para a realização da defesa de servidor público em processo administrativo disciplinar.

Desse modo, prevalece no ordenamento jurídico pátrio, o entendimento de que a ausência de advogado em processo administrativo disciplinar, por si só, não enseja a nulidade formal, sendo faculdade de o interessado contratar ou não um causídico para o patrocínio de sua defesa nessa esfera, não sendo violado assim o princípio do contraditório e da ampla defesa. Diante da consagração desse posicionamento, temos a reafirmação das peculiaridades próprias na relação entre o servidor público e a Administração. Tais peculiaridades decorrem fundamentalmente da natureza da organização do Poder Público, que se lastreia nos pilares da legalidade, da moralidade, e, notadamente, na supremacia do interesse público sobre o privado.

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