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Standard probatório, e eu (advogado) com isso?!

A “verdade” enquanto valor absoluto, ontológico, é instância inatingível à apreensão sensorial humana limitada, tanto menos em relação ao processo penal, fenômeno linguístico-discursivo vocacionado à reconstrução formal, possível, de fatos históricos, com apoio nos elementos probatórios produzidos em observância às “regras do jogo”, isto é, à principiologia constitucional e legal atinente à prova. Assim é que, na valiosa lição de Gustavo Badaró,

A outrora tão propalada “verdade real” é inatingível e, muito menos se pode considerar que o atingimento de tal verdade é o fim último do processo penal.
[…]
O processo penal, enquanto instrumento estatal para que o legítimo exercício do poder punitivo, segundo as regras do devido processo legal, necessita verificar a correção ou falsidade da imputação de um fato definido como crime atribuído a alguém. Para tanto, as provas permitirão ao julgador, segundo critérios racionais de valoração, concluir se o enunciado constante da imputação tem elementos suficientes que o confirmem.
¹

No âmbito processual penal, exsurge imperioso o acoplamento, ao sistema de persuasão racional levado a efeito pelo julgador, da aferição relativa ao atingimento (ou não) do necessário standard probatório suficiente a alicerçar um édito condenatório.

Noutros termos, os índices de densidade probatória hauridos do acervo produzido no processo penal hão de ser suficientes ao encaminhamento de uma “certeza” jurídica acerca dos fatos imputados, certeza esta que deve estar firmada para “além de qualquer dúvida razoável” (beyond a reasonable doubt), mormente em função da violência com a qual o poder punitivo estatal opera efeitos por sobre a esfera de direitos e a vida do cidadão imputado.

Segundo Lara Teles Fernandes,

No processo penal, o standard funciona como se fosse uma linha de chegada em uma corrida, o “lugar” a que a hipótese acusatória precisa chegar para sagrar-se “vencedora” da disputa. Cada hipótese em contrário que a fragilize se considera como um passo atrás na corrida. Assim sendo, a linha de chegada está estática, parada, pelo menos em uma determinada situação, e impende aos corredores – hipóteses em disputa – atingirem tal linha de chegada.
Nesse contexto, a avaliação qualitativa da prova, por exemplo, é essencial para aferir se foi atingido o standard necessário a uma condenação.


No limite, pode-se conectar a invocada noção ao princípio do favor rei, caro mandamento e constitutivo do alicerce sobre o qual erigido o edifício teórico e dogmático penal, segundo o qual, pairando dúvida sobre a hipótese acusatória, há que se reconhecer a inocência do imputado, notadamente em função da contenção dos danos potenciais (no aspecto individual, do cidadão, e institucional-político, para a sociedade) advindos de uma condenação indevida ou injusta.

No mesmo sentido sinaliza o Pretório Excelso, conforme trecho de jugado relatado pela Ministra Rosa Weber, para ilustração colacionado abaixo:

A presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a formulação mais precisa é o standard anglo-saxônico no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt) e que foi consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. 5. Ação penal julgada improcedente. […]
Isso impõe a necessidade de um quadro probatório robusto, com provas de todos os elementos da acusação. As provas devem ser aptas a gerar a certeza da responsabilidade criminal do acusado, com o afastamento de todas as hipóteses contrárias, desde que razoáveis, a essa convicção.
³

Síntese da noção de standard probatório ora invocada se colhe, ainda, em trecho de julgado relatado pela Ministra Cármen Lúcia, naquela mesma Corte Constitucional:

A menor dúvida a respeito acena para a necessidade de reconhecimento judicial da inocência do réu. Indícios, mesmo que considerados fortes como alegado pelo Ministério Público, não podem sustentar um decreto condenatório. Sopesadas as provas carreadas, tem-se, portanto, que a versão do Ministério Público não merece guarida à míngua de substrato jurídico razoável, sendo inarredável a conclusão de que a versão apresentada revela contornos de mera conjectura, insuficiente para a condenação do réu, mesmo porque, no processo criminal, tudo o que oferece duas vertentes lógicas não
permite ao magistrado concluir em prejuízo do acusado. O interesse do Estado não é condenar, menos ainda inocentes, mas proporcionar um julgamento justo, observados os princípios da ampla defesa e do contraditório para, ao final prover, de modo adequado, segundo o direito e pelos elementos comprovados no caso concreto, a jurisdição, absolvendo ou condenado o réu, nesse último caso, como fruto de prova induvidosa. Na espécie em pauta, o conjunto probatório não se dota de fundamento suficiente para a condenação do acusado. Para a condenação exige-se certeza, não bastando, sequer, a grande probabilidade. Deve assim, na espécie vertente, ser aplicado o indispensável brocardo jurídico in dubio pro reo, pois, em matéria criminal, qualquer dúvida deve prevalecer em favor do acusado, sendo temerária a condenação que não advenha de prova límpida, incontestável.
 ⁴

Igualmente, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, é possível extrair a manifesta adesão à ideia de que, inexistindo certeza além da dúvida razoável, não é própria a condenação de quem quer que seja, rechaçando-se até mesmo eventual “alta probabilidade” concernente aos fatos imputados. É o que se infere no excerto abaixo, extraído de voto prolatado pelo eminente Ministro Humberto Martins:

O estado jurídico de inocência, corolário da dignidade da pessoa humana, exige para a condenação a certeza além da dúvida razoável, não sendo admissível sequer a alta probabilidade. Ausentes elementos de prova aptos a demonstrar os fatos imputados, devem os réus ser absolvidos com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal. Ação penal julgada improcedente, absolvendo-se os acusados com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.

Em suma, no âmbito penal, em relação ao qual ressai pujante a regra normativa constitucional do estado de inocência (art. 5º, inc. LVII, CF/88), nem mesmo eventual “probabilidade” ostentaria densidade suficiente ao preenchimento do standard impositivo à prolação de sentença condenatória, sendo imprescindível que do arcabouço instrutório construído em contraditório e com asseguração da pletora de garantias processuais constitucionais, possa o julgador firmar, através de um processo cognoscitivo radicado na racionalidade linguística (epistemologicamente aferível), certeza além da dúvida razoável (beyond a reasonable doubt).

E a advocacia precisa saber disso.


[1] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 7. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p.p. 389-391. Grifou-se.
[2] FERNANRDES, Lara Teles. Prova testemunhal no processo penal: uma proposta interdisciplinar de valoração. 1. ed. Florianópolis: Emais, 2019. p. 111.
[3] AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016.
[4] AP 427, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/11/2010.
[5] APn 719/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 05/11/2014.

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