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A prisão preventiva e o “porque sim” judicial

“Prisão provisória não é punição. As pessoas precisam entender que a prisão processual, a prisão preventiva, tem a finalidade apenas de proteger determinados interesses cautelares. Não se pune ninguém com uma prisão preventiva.”

A fala é do Ministro Rogério Schietti Cruz, em seminário online recentemente realizado pelo IDP, em cujo âmbito tecia críticas ao instituto e à cultura judicial de renitente dissonância com os encaminhamentos jurisprudenciais dos Tribunais Superiores, o que contribuiria para a diminuição da segurança jurídica.

De fato, o que se colhe na experiência cotidiana é a absoluta malversação da prisão provisória, no mais das vezes apoiada, ainda que de modo inconfesso, na exclusiva vontade do juiz. Prendo “porque sim”! Em um preenchimento discursivo – duvidoso desde o ponto de vista da racionalidade – de categorias normativas abertas como a famigerada “ordem pública”.

Desde 1988 e, recentemente, com o reforço do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no âmbito das ADCs 43, 44 e 54 (referentes ao art. 283 do Código de Processo Penal, ainda na redação pretérita à Lei n.º 13.964/19), parece bastante óbvio que o escopo da prisão preventiva não pode ser uma antecipação sumária de pena, uma decorrência automática da sentença (ou acórdão) condenatória, senão uma situação excepcionalíssima, que desafia sólida fundamentação à vista de elementos hauridos no caso.

Ela não se presta a isto, mas, antes, ao contingenciamento de algum elemento (atenção!) “concreto” que, no caso, indique, por exemplo, o risco de fuga do investigado/acusado, frustrando, portanto, a aplicação da lei penal; ou o risco de que venha ele a interferir de modo perverso na instrução probatória, destruindo indícios ou vestígios, coagindo testemunhas, contrafazendo documentos etc.; ou, ainda, o risco que de volte a cometer fatos análogos àqueles que são o objeto da investigação ou do processo.

Não serve achismo! Não à toa o STJ, após reiteradamente avaliar a questão, fixou a tese de que “A prisão cautelar deve ser fundamentada em elementos concretos que justifiquem, efetivamente, sua necessidade.” (Jurisprudência em Teses n.º 32).

Paralelamente, a “Lei Anticrime” parece ter lançado ainda maiores luzes sobre a questão (dadas as insistentes sombras, refratárias à Constituição).

No artigo 282, § 6º, o comando claro de que “A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.

A mesma clareza se encontra no texto do art. 312, em seu § 2º: “A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”.

O § 2º do art. 313 arremata: “Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.”

Tudo isso, conjugado com a garantia fundamental do estado de inocência (art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal) e a regra de tratamento endoprocessual que ela encerra, convergem à uma conclusão óbvia, simplória, basal:

A prisão preventiva é medida excepcional, sendo aplicável tão somente nos casos em que haja, no caso, elementos concretos e contemporâneos, aferidos objetivamente e de forma individualizada, capazes de induzir um risco sensível a determinados interesses caros ao sistema jurídico, e DESDE QUE a extensa paleta de medidas cautelares diversas predispostas na legislação processual penal sejam insuficientes e inadequadas ao contingenciamento dos referidos risco apurados, a partir de uma avaliação individualizada e fundamentada também à vista dos elementos concretos.

Convenhamos, não é difícil entender!

Mas se a lei é clara e, embora clara, tem ainda a corroboração do entendimento dos Tribunais Superiores, por que ainda precisamos pelejar pelo óbvio? Por que há, ainda, juízes a fazer ouvidos moucos para o grito ressonante desta obviedade?

A cultura inquisitória ainda arrasta suas correntes.
E durma-se com um barulho desses…

DICA DA SEMANA

Ministro Rogério Schietti Cruz, sobre a prisão cautelar

Em seminário online realizado pelo IDP, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Rogério Schietti Cruz faz uma interessante reflexão sobre a prisão cautelar a o seu uso indevido por diversos juízos e tribunais.

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