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A cadeia de custódia e a memória da fogueira

A Lei n.º 13.964/19, notoriamente apelidada de “Lei Anticrime” (como se houvesse alguma pró-crime…), fez inserir no Código de Processo Penal os artigos 158-A a 158-F, dedicados à disciplina da preservação da cadeia de custódia da prova penal.

A ideia não é propriamente nova e, de há muito ocupa a reflexão de estudiosos do processo penal brasileiro, com especial destaque para a obra do professor Geraldo Prado.

Mas, afinal, o que é a cadeia de custódia da prova?

Cadeia de custódia é, em suma, a asseguração da preservação da higidez da fonte de prova ou do vestígio, desde a sua descoberta até o seu descarte – passando pela sua valoração em juízo –, através da observância de diversos procedimentos de documentação e controle metodológico capazes de atestar e certificar a “história” da prova, preservando-lhe de manipulações ou intervenções desconhecidas, não documentadas e indevidas.

A ideia, segundo Aury Lopes Jr. (2018), é “[…] impedir a manipulação indevida da prova com o propósito de incriminar (ou isentar) alguém de responsabilidade, com vistas a obter a melhor qualidade da decisão judicial e impedir uma decisão injusta.”

Na dicção do art. 158-A, “Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.”

Perceba-se, portanto, que a importância em se resguardar a cadeia de custódia da prova é exatamente a preservação da “mesmidade” a que se refere o professor Geraldo Prado (2014). Noutros e objetivos termos, garantir-se que a “prova” (vestígio; fonte de prova) apreciada em juízo é “a mesma” (em relação às características, quantidade, qualidade, preservação, higidez) que fora reconhecida e coletada “em campo”, nas instâncias investigatórias.

O problema, todavia, é a mentalidade inquisitória que ainda grassa no sistema de justiça criminal brasileiro, sobretudo entre as agências responsáveis pela persecução penal (polícias e Ministério Público) e a magistratura. A experiência prática autoriza dizer que a observância da cadeia de custódia da prova é ainda rarefeita nas instâncias investigatórias.

Tome-se o corriqueiro exemplo de apreensão de telefones celulares no bojo de investigações policiais, seja em decorrência de prévio mandado de busca, seja no âmbito de autos de prisão em flagrante.

A observância dos dispositivos legais concernentes à preservação da cadeia de custódia determinam, de modo claro, que o dispositivo seja (no mínimo) apreendido pela autoridade policial, mediante auto circunstanciado, acondicionado em invólucro apropriado posteriormente lacrado, reduzindo-se a termo todo o ocorrido e fazendo consignar, inclusive, o número do lacre aplicado para, com a devida autorização judicial de acesso aos dados dele constantes (cláusula de reserva de jurisdição), encaminhar o material a órgão de polícia técnico-científica para a realização da pertinente extração de dados e realização de perícia, com a lavratura do competente laudo.

Do referido laudo, para além de circunstanciado relatório em observância aos escopos da investigação, deverá constar o nome e matrícula do perito oficial responsável pela diligência, data e hora de rompimento do lacre originário e de realização dos trabalhos, metodologia aplicada para a extração dos dados contidos no aparelho (software utilizado, versão, desenvolvedor/fabricante, última atualização/homologação), além de outras informações capazes de atestar a higidez da fonte de prova desde a abertura do lacre até a realização da diligência (log de boot; log de inicialização do sistema operacional; etc.).

Feita a diligência, deveria o perito oficial novamente acondicionar o dispositivo em invólucro próprio selado com novo lacre, dentro do qual deverá seguir o lacre anteriormente rompido, tudo anotado na ficha de acompanhamento referente ao material analisado, que deve ser acondicionado na central de custódia do respectivo Instituto de Criminalística até posterior determinação judicial de descarte ou restituição, devolvendo-se à autoridade requisitante o laudo exarado, acompanhado de mídia em que disponibiliza a íntegra do material extraído, cujo acesso deve ser obrigatoriamente franqueado à defesa do investigado/flagranteado.

Assim é como deveria ser…

E como é?

Bem, usualmente, apreende-se o telefone celular no momento do flagrante, acondicionando-o no cartório policial até decisão judicial autorizativa do afastamento do sigilo dos dados telemáticos (isso quando não se procede ao acesso imediato, mediante “autorização espontânea” do flagranteado).
Em um ou outro caso, feito o acesso, geralmente por um agente policial da própria unidade, procede-se a uma “devassa seletiva” nos dados encontrados por investidas aleatórias nos aplicativos de mensagens, log de chamadas efetuadas e recebidas e no rolo da câmera do dispositivo, fotografando-se o que tenha “interesse criminalístico” (para a hipótese investigatória, apenas) e de tudo lavrando “relatório” ou “comunicado de serviço”, instruído com as fotografias (que geralmente são feitas pelo aparelho celular do próprio agente policial, igualmente sem qualquer controle metodológico).

Pronto! Está feito.

E não raro esta é a “prova” que promove a captura cognitiva definitiva, conduzindo os rumos da persecução penal e recebendo uma valoração inquebrantável pelo julgador.

Sem mencionar os casos em que o aparelho celular é “emprestado” entre delegacias diversas, sem o menor controle de quem, quando e por que se manuseou ou se acessou o dispositivo.

Mas… esta prova é absolutamente ilícita, já que produzida com incontestável violação de norma legal, o que desafia o efeito inscrito no art. 157 do Código de Processo Penal, a saber, o desentranhamento e a proibição de valoração, em observância ao atendimento do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, inscrito no art. 5º, inc. LVI da Constituição Federal.

Ao fim e ao cabo, deveria o julgador, procedendo ao pronunciamento da ilicitude e determinando o desentranhamento do famigerado “relatório”, determinar a absolvição do acusado, na hipótese de não sobejar prova sobre a existência do fato (art. 386, inc. II, CPP) ou de ser insuficiente a prova remanescente após a exclusão da prova ilícita (art. 386, inc. VII, CPP).

Mas não há surpresa quando a condenação persiste a despeito da prova ilícita, seja pelo “cotejo da prova colhida em sede policial” (formula quase-mágica legitimadora da transposição do art. 155 do CPP), seja pela “ausência de prejuízo” decorrente da “nulidade” (ainda que se admita a possibilidade de convalidação de nulidades “relativas” no processo penal – o que já seria um absurdo –, não se trata disso, senão de aplicação da teoria da prova ilícita, impassível, portanto, de convalidação) suscitada pela defesa.

O texto é pródigo em aspas, é bem verdade, mas com o claro objetivo de evidenciar a verdadeira confusão (ou malversação intencional) promovida em inúmeros conceitos e normas claras no processo penal, tudo em homenagem, muitas vezes, a um espírito punitivista que ainda orgulha a muitos.

A regra é clara!

Já o espírito inquisitório, nem tanto.

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